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甚至认为，宪法不是部门法，而是最高法，不具有直接的效力。

[27]见前注[18]，林嘉书，第95页。参见北京市第二中级人民法院民事判决书，（2020）京02民终8125号。

对于雇员无需承担经营风险的判断较为直接，平台用工模式下，从业者通过注册账号的方式成为一名劳务提供者，不参加任何平台经营事务，自然无需承担平台经营风险。然相反论点指出经济从属与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关，受雇人之经济状况未必不如雇主[29]。不完全符合确立劳动关系情形下的平台从业者虽不满足全部从属性特征，但与平台或配送合作商之间仍具有一定程度的控制—从属关系。[40]参见北京市第二中级人民法院民事判决书，（2020）京02民终8125号。[28]台湾地区劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第55页。

[32]王全兴、王茜：《我国网约工的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期，第61页。结合当下劳动力市场实践看，多元就业趋势和收入结构多样化使生存和经济来源上依赖于雇主不再成为劳动关系成立的必然条件。具体条文如何定，要考虑。

[47]同一时期其他省级宪法都无类似规定。例如知道某人的网页或平台浏览记录（元数据），就必然知道其浏览了什么信息（内容数据）。《国境卫生检疫法》第10条规定：入境、出境的集装箱、货物、废旧物等物品在到达口岸的时候，承运人、代理人或者货主，必须向卫生检疫机关申报并接受卫生检疫。基于下述三个理由，差别保护方案难以成立。

第二，尽管在日常语言中，囿于以书信为底色的传统认识，人们确实不把对世发布信息称作通信，但网络时代来临后，通信的概念发生流变。[84]1929年，国民党中央决定在全国重要都市实行邮件检查制度。

相反，恰因其对电话秘密的重要性有清醒认识，而在当时条件下又难以给侦听电话一个准确的规范定位，故选择宪法延迟（constitutional deferral），即决定不做决定（decide not to decide），把实质判断权交给未来的立法者，以降低宪法规范与现实龃龉的错误成本。二者竞合时，可采用最大相关性理论来确定何者是干预重点。当然，公民可自愿放弃通信的秘密性，但在其明示放弃（比如选择公开渠道对世发布信息）之前，与通信活动有关的一切信息均应推定为秘密。[75]尽管如此，八二宪法最终既未在法律保留部分区分合法与非法的通信秘密，也未放宽或略去加重法律保留的规定。

更难解的问题是：为何不采纳马识途的建议，略去第40条第二句令人不解的详细注解？即便要写，由于荣毅仁担心的利用通信进行违法活动并不限于危害国家安全或刑事犯罪行为，也不是非得通过公安、检察机关检查来防范，为何不听从其意见，放宽对干预通信之目的、主体和方式的加重法律保留要求？要解答这些困惑，就须对八二宪法第40条第二句追根溯源。而七五宪法、七八宪法通信权条款回归自由，很可能是因为毛泽东曾在五四宪法起草时赞成将通讯秘密改为通讯自由。只有在此视角下，我们才能穿透历史迷雾，触摸八二宪法第40条第二句背后深藏的苦心。但在当时的中国法上，干预通信的合法手段远不止检查。

要查清某条通话记录是否完全储存在本地，进而判定用哪种宪法权利来保护，既大费周章，亦毫无必要。第二，关于收寄验视制度。

[48]尽管如此，历部民国宪法始终未改，直到1947年《中华民国宪法》第12条仍规定秘密通讯之自由。张翔：《检查公民通信是谁的权力？——小议网络安全法二审稿第46条》，载《法治周末》2016年8月31日，第1版。

[68]2009年修订的《邮政法》第36条明确规定：因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，公安机关、国家安全机关或者检察机关可以依法要求邮政企业提供相关用户使用邮政服务的信息。对信件以外的邮件，邮政企业收寄时应当当场验视内件。由此，点对点的网络交流（包括短信、电邮、社交软件或平台上一对一或一对众的聊天）无异于传统的书信往来，视为通信概无疑义。否定观点见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。近年来，学界就记载通话对象、时间、地点、频次等的通话记录是否属于通信秘密形成三种立场。其二，通信权对通信渠道完整性的保护，例如对政府断网要求法律保留，不涉及隐私权。

五四宪法第90条从自由转用秘密，当是受1936年苏联宪法第128条影响。2005年修订的《证券法》第180条和2012年修改的《证券投资基金法》第114条也授权国务院证券监管机关查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录。

就在八二宪法通过前十一天，1982年11月22日，邮电部发布《电信通信保密暂行规定》，第5条规定的保密范围包括用户通信内容，各种报底、纸条，以及涉及用户使用通信情况的各项记录事项，第10条禁止电信通信工作人员私自翻阅、抄录电报及有关用户使用通信情况的各项记录。但实名制可能影响公民匿名化地自由表达观点，由此触及宪法言论自由权。

1931年《中华民国训政时期约法》第13条为人民有通信通电秘密之自由。1982年4月23日，全国人大代表马识途批评通信权条款写的特别长，理由是什么，令人不解为什么有这样详细注解，建议改为‘非依法律不得妨害。

否定观点见陈云良、周新：《虚拟财产刑法保护路径之选择》，载《法学评论》2009年第2期。这说明不可侵犯和受法律的保护没有本质差别，都指基本权利受法律保护。[69]同前注[1]，杜强强文。但八二宪法对此做了一个清醒、坚定的决断：即使有人利用通信违法，只要达不到危害国家安全或犯罪的程度，就不能启动检查。

[10]肯定观点见姚学强：《监狱法第47条是否违宪相关问题研究》，载《法制博览》2017年第5期。[93]有人可能提出劳改机关不具有这两种职能。

[106]由于《民法典》第1032条已对隐私给出定义，这里暂且借之将宪法隐私权界定为自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息受法律的保护。[107]即公民在个人信息处理活动中应受法律保护。

[24]彭真：《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点（1982年10月4日）》，载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第303页。[82]八天后，1月16日，中共代表团在政治协商会议上正式提出《和平建国纲领草案》，要求立即无保留的废除一切新闻、出版、戏剧、电影及邮电等检查制度。

该规定出台的具体背景是所谓秘密录音事件，即在毛泽东不知情时对其谈话录音。同理，《海关法》第48、49条授权海关查验邮件以及《国境卫生检疫法》第4、14条授权检疫部门检疫邮件也无秘密性，不是检查。如果只用通常党内、人民内部处理问题的那一套办法，就对付不了它。同理，《网络安全法》第58条规定的断网措施也会限制通信自由。

[12]韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第503页。通信自由指通信活动的完整性，通信秘密指通信活动相关信息的秘密性。

例如《监察法》第28条规定：监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。传统技术条件下，公民的信息交流基本是点对点。

但二者并不因此完全重合，而是有两点显著区别：其一，线下语境中，通信权主要保护书信和邮递，而言论、出版自由权保护一切形式的面对面或非面对面的表达，例如在广场发言或出版书籍受言论、出版自由权而非通信权保护。二是现代意义上的使用特定的手段和方式，在信息需求者之间实现非面对面的信息交流的活动。